Depuis 1974, la Cour européenne des droits de l’homme a rendu plus de 90 arrêts contre la Suisse. Contrariée, l’UDC a lancé une initiative qui vise à faire primer le droit interne sur le droit international. Notre pays vit-il vraiment sous la coupe de juristes installés hors de nos frontières? Que faire quand notre démocratie directe heurte les conventions internationales ratifiées par la Suisse?
Le 19 novembre dernier, Ueli Maurer aurait proposé à ses collègues du Conseil fédéral de dénoncer la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH), ratifiée par la Suisse en 1974. Rapportée par la NZZ, cette attaque s’inscrit dans une offensive menée par l’UDC contre la Cour européenne des droits de l’homme de Strasbourg, gardienne de la Convention. Quelques semaines plus tôt, le 25 octobre, ce parti a lancé son «Initiative populaire pour faire appliquer les décisions du peuple – le droit suisse prime le droit étranger». Si le texte cible les traités internationaux au sens large, la CEDH est citée de nombreuses fois dans les documents d’accompagnement fournis. Autre motif d’agacement pour l’UDC: des initiatives acceptées par le peuple suisse, comme l’interdiction de construire des minarets en 2009 ou le renvoi automatique des étrangers criminels en 2010, ne sont pas en tant que telles compatibles avec la Convention. Que deviennent les droits populaires dans ce contexte?
Outre-Manche, certains partis politiques critiquent encore bien plus fortement la Cour et menacent de dénoncer la Convention si le Parlement ne peut s’assurer un veto face aux arrêts rendus. L’un des points de friction réside dans le fait que les personnes privées de liberté perdent l’exercice de leurs droits politiques au Royaume-Uni, quelles que soient la durée de la peine et la gravité des faits reprochés. Une législation que la Cour a indiqué comme étant contraire à la CEDH en 2005, dans l’arrêt Hirst. Ce dernier n’a jamais été pris en compte par les autorités britanniques.
En dix points, Allez savoir! livre les clés d’un débat qui va animer la Suisse. Avec Barbara Wilson, professeure associée de droit international public et de droit constitutionnel suisse à la Faculté de droit, des sciences criminelles et d’administration publique, experte des droits de l’homme. Ainsi qu’avec Guillaume Lammers, avocat-stagiaire chez Kasser Schlosser avocats, dont la thèse toute récente porte sur les liens entre la démocratie directe et le droit international.
I – Qu’est-ce que la CEDH?
Adoptée le 4 novembre 1950, la Convention est entrée en vigueur le 3 septembre 1953. «Il s’agit de l’instrument international relatif aux droits de l’homme le plus ancien au niveau régional, et peut-être le plus important», note Barbara Wilson. Il garantit des droits fondamentaux, comme par exemple le droit à la vie, à un procès équitable, au respect de la vie privée et familiale ou à la liberté d’expression. Au fil des années, des protocoles additionnels ont enrichi le texte. Par exemple, le 6 et le 13 interdisent la peine de mort, respectivement en temps de paix et en toutes circonstances.
La CEDH est une création du Conseil de l’Europe, qui a été fondé, au sortir de la guerre, sur la démocratie, la prééminence du droit et le respect des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Il compte 47 Etats membres, dont la Suisse depuis 1963.
II – Qu’est-ce que la Cour européenne des droits de l’homme?
Instituée en 1959, la Cour est la gardienne de l’interprétation de la CEDH. Installée à Strasbourg, cette juridiction internationale statue sur des requêtes individuelles ou étatiques alléguant des violations de la CEDH. A ce jour, elle a rendu 17000 arrêts et reçu plus de 640000 requêtes, dont la vaste majorité a été déclarée irrecevable. Il faut en effet épuiser toutes les voies de recours internes de l’Etat partie, et subir un «préjudice important», avant de pouvoir recourir à Strasbourg. Sur le plan juridique, «la Cour fait une interprétation dynamique de la Convention, qui évolue conformément aux changements de société, ainsi qu’aux développements de la technologie et de la médecine», ajoute Barbara Wilson. La Cour définit la Convention comme un «instrument vivant qui doit s’interpréter à la lumière des conditions de vie actuelles». Les arrêts qu’elle rend «sont contraignants pour les Etats concernés», précise la professeure. «Mais ceux-ci ont en principe le choix des mesures à prendre pour leur application. Ensuite, le Comité des Ministres, un organe politique intergouvernemental, en surveille l’exécution.» De plus, la Cour ne peut pas abroger ou modifier une loi nationale: c’est aux Etats parties de le faire, le cas échéant.
III – Comment la Cour a-t-elle fait évoluer le droit?
En 1981, les actes homosexuels entre hommes constituaient des infractions en Irlande du Nord. Habitant de Belfast, Jeffrey Dudgeon a recouru à la Cour en tant que victime potentielle, un cas rarement admis à Strasbourg. Le requérant a obtenu gain de cause, et la Cour a déclaré que toute loi qui réprimait l’homosexualité était contraire à la CEDH. Pour appuyer sa décision, «la Cour a analysé la législation des autres Etats du Conseil de l’Europe et constaté qu’il existait un large consensus vers la dépénalisation», note Barbara Wilson.
Autre exemple avec l’affaire Christine Goodwin contre le Royaume-Uni, qui impliquait une transsexuelle devenue femme après une opération. Sa nouvelle identité sexuelle n’étant pas reconnue officiellement, la requérante ne pouvait pas épouser un homme. La Cour a indiqué qu’elle pouvait se plaindre «d’une atteinte à la substance même du droit au mariage – art. 12 CEDH –, car Christine Goodwin n’avait aucune possibilité de se marier», précise Barbara Wilson. Depuis cette affaire, les Etats doivent prévoir la reconnaissance juridique d’une nouvelle identité sexuelle. Dans un tout autre domaine, la Cour a affirmé plusieurs fois l’importance de la protection et de la confidentialité des sources pour les journalistes, lorsque des Etats font pression pour obtenir leur divulgation.
Si la Cour s’est penchée sur l’euthanasie – affaire Gross contre la Suisse de 2013 –, «elle est très réticente à intervenir sur la question du début de la vie. Dans l’affaire Vo contre la France (2004), elle a indiqué que si le droit de l’enfant à naître existe, il est implicitement limité par les intérêts et les droits de la future mère», se souvient Barbara Wilson. Le champ d’application de la Convention est, on le constate, extrêmement large. Aussi, «dans les pays du Conseil de l’Europe, des milliers de juges nationaux sont obligés de se renseigner sur les arrêts rendus et d’en tenir compte dans leurs décisions s’ils veulent éviter le risque d’une condamnation de leur Etat à Strasbourg», ajoute la professeure.
IV – La Convention, la Cour et la Suisse
«En 1974, la ratification de la Convention a été l’objet d’un débat au Parlement: doit-on la soumettre au référendum, ou pas? Il n’y était pas tenu à l’époque», rappelle Guillaume Lammers. Finalement, cela n’a pas été fait. Jusqu’à fin 2013, 5940 requêtes ont été enregistrées contre la Suisse. L’essentiel d’entre elles ont été déclarées irrecevables. Au final, une ou plusieurs violations de la Convention ont été constatées par la Cour dans 93 affaires, soit moins de 1,6 % des cas.
«Certains arrêts de la Cour ont mené à une amélioration de la procédure et de la garantie des droits fondamentaux en Suisse», estime Barbara Wilson. Par exemple, dans l’affaire «F. contre la Suisse», en 1987. A l’époque, une disposition du Code civil prévoyait que la partie «coupable» dans un divorce pouvait se voir interdire de se remarier pendant une période allant jusqu’à trois ans. «Un certain M. F., qui s’est vu appliquer cette “sanction”, a recouru à Strasbourg et a eu gain de cause: la Cour a en effet jugé que cette législation était contraire à l’art. 12 de la CEDH», détaille la professeure. Notons enfin que plusieurs articles de la Constitution suisse de 1999 sont inspirés de la Convention. Par exemple, l’art. 25 alinéa 3, qui assure une protection contre l’expulsion, l’extradition et le refoulement dans certaines circonstances, reflète les garanties de l’art. 3 de la CEDH.
V – Est-on sous le joug de juges étrangers?
Le principe de la subsidiarité de la compétence de la Cour, ainsi que de la marge d’appréciation des pays, existe depuis longtemps dans sa jurisprudence. Le Protocole additionnel n° 15, en cours de ratification, va l’ancrer dans le préambule de la Convention. De plus, «les Etats ont accepté la compétence de la Cour en connaissance de cause», explique Barbara Wilson. De son côté, Guillaume Lammers estime que l’on ne doit pas parler de juges «étrangers, mais internationaux. La Cour n’est pas un autre pays qui nous impose ses décisions.» Les juges, parmi lesquels figure la Suissesse Helen Keller, sont élus par l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe, en vertu de l’article 22 de la Convention.
VI – Qui prime ? Le droit suisse ou le droit international?
Le droit international impératif, qui interdit par exemple la torture, le génocide ou l’esclavage, prime dans tous les cas. Ensuite, «le droit interne doit être interprété conformément au droit international, ce qui est possible dans la grande majorité des cas», note Barbara Wilson. De son côté, le Tribunal fédéral est tenu par la Constitution suisse (art. 190) d’appliquer le droit international. Dans l’arrêt 139 I 16 de 2012, ce dernier a traité du cas d’un Macédonien condamné pour trafic de drogue, et qui devait être expulsé par le canton de Thurgovie. Or, le TF a indiqué que «les alinéas 3-6 de l’art. 121 introduits dans la Constitution fédérale par l’initiative pour le renvoi [des criminels étrangers] le 28 novembre 2010 ne sont pas directement applicables et nécessitent une transposition par le législateur; ils ne priment pas sur les droits fondamentaux ou les garanties de la CEDH». Clairement, certaines normes internationales ont le dessus.
VII – Dublin contre Strasbourg?
Le 4 novembre dernier, l’arrêt Golajan Tarakhel contre la Suisse a suscité une certaine agitation. Cette famille afghane, qui comprend cinq enfants, devait être renvoyée vers l’Italie, soit le pays dans lequel la première demande d’asile de ces migrants a été enregistrée. Ceci en conformité avec le règlement Dublin II. Les requérants ont alors plaidé que leurs conditions d’hébergement et de vie dans la Péninsule étaient mauvaises, en particulier pour des mineurs, et contrevenaient notamment à l’art. 3 de la Convention (qui interdit la torture et les traitements inhumains ou dégradants). Le Tribunal administratif fédéral les a déboutés en 2012. Saisie à son tour, la Cour de Strasbourg a rendu un arrêt qui oblige la Suisse à obtenir des garanties au sujet de l’accueil réservé à ces demandeurs d’asile, notamment en ce qui concerne la conservation de l’unité familiale et la protection contre un traitement contraire à l’art. 3. Quelques semaines plus tard, notre pays les a obtenues de la part des autorités italiennes. Barbara Wilson approuve l’arrêt de la Cour: «Pour la Cour, malgré les obligations des Etats en vertu du règlement Dublin II, il est impossible de renvoyer des personnes vers un pays où elles risquent sérieusement de subir une violation de l’art. 3 de la Convention.»
VIII – Que faire avec les initiatives qui ne respectent pas la CEDH?
Dans la même ligne, la professeure estime que l’initiative sur le renvoi automatique des étrangers est inapplicable. «En l’état, elle ne permet aucune pesée des intérêts. Or, il faut analyser les intérêts de chaque personne à rester en Suisse et notamment ses circonstances personnelles. A-t-elle une famille, des enfants, etc.? De toute manière, on ne peut pas renvoyer une personne vers un pays où elle risque de mauvais traitements, voire la torture ou la peine de mort.» De son côté, Guillaume Lammers estime que l’initiative en tant que telle est en partie applicable, si le renvoi n’est pas automatique. «Mais cette manière de faire s’écarte en partie de la volonté des initiants.» La mise en œuvre du texte, avec plus ou moins de souplesse, fait toujours l’objet de négociations âpres aux Chambres. De manière générale, le futur docteur en droit estime que «faire voter le peuple sur une initiative inapplicable revient à poser une mauvaise question, et à agir contre les droits populaires». Pour lui, il est ainsi certain que l’interdiction de la construction de minarets est contraire à la Convention et que la Suisse sera condamnée en cas d’application de l’article constitutionnel.
Comment sortir de l’ornière? «En invalidant les textes qui sont clairement impossibles à appliquer, comme une éventuelle réintroduction de la peine de mort. Pour les autres, nous devons vivre avec l’idée que certaines modifications constitutionnelles introduites par voie d’initiative ne pourront pas entièrement déployer leurs effets.» Guillaume Lammers déplore au passage que plusieurs initiatives aient été rédigées de manière tellement précise qu’elles ne laissent aucune marge de manœuvre au moment de leur mise en œuvre.
Dans sa thèse, qui devrait être publiée au printemps, il propose la création au niveau fédéral d’un «droit d’initiative populaire en matière internationale». Cela existe déjà dans cinq cantons (VD, BE, ZH, SH et SZ). Concrètement, il permettrait de demander au Conseil fédéral de conclure, renégocier ou dénoncer un traité. Par exemple, «au lieu de devoir se prononcer sur une initiative qui attaque de biais la Convention, le peuple devrait répondre à la vraie question : voulez-vous la dénoncer, oui ou non ?». Par ailleurs, la possibilité de présenter une initiative populaire tendant à dénoncer la CEDH existe déjà aujourd’hui, par le biais de l’initiative constitutionnelle. Enfin, l’avocat-stagiaire fait remarquer au passage que, même si l’UDC triomphe avec sa nouvelle initiative, «ce n’est pas parce que la primauté du droit interne sur le droit international est introduite dans la Constitution que la Cour ne va plus condamner la Suisse».
IX – Que se passe-t-il si on ne respecte pas un arrêt?
Les chars ne vont pas débarquer de Strasbourg. Le Comité des Ministres du Conseil de l’Europe fera pression sur l’Etat concerné. Les reproches peuvent aussi être exprimés dans d’autres tribunes, comme les différents comités des Nations Unies. «La mauvaise publicité peut suffire : presqu’aucun pays n’aime être vu comme ne respectant pas les droits de l’homme», note Barbara Wilson. Les sanctions pourraient aller jusqu’à l’exclusion du Conseil. Cette procédure a été mise en marche en 1969, contre la Grèce des «colonels». Mais le régime a coupé les ponts avec l’institution européenne et la Convention juste avant cette exclusion. Le Royaume-Uni ne respecte pas l’arrêt Hirst sur le droit de vote des détenus cité plus haut, pourtant rendu en 2005, ni d’ailleurs les arrêts subséquents rendus en la matière qui vont dans le même sens que l’arrêt Hirst.
X – Peut-on dénoncer la Convention?
L’article 58 prévoit cette possibilité pour les Etats Parties. Barbara Wilson et Guillaume Lammers ne peuvent toutefois envisager cette option. «En 2015, il est inimaginable pour un Etat démocratique et développé de dénoncer une convention relative aux droits de l’homme», appuie la professeure. «Ce serait une négation de nos valeurs traditionnelles, au-delà des questions juridiques.» Pour elle, dans un tel cas, la Suisse serait aussi obligée de reconsidérer son adhésion au Pacte II de l’ONU, qui garantit presque les mêmes droits civils et politiques que la CEDH. De plus, bien des articles de cette dernière ont été traduits dans la Constitution fédérale et dans de nombreuses constitutions cantonales.
«Va-t-on vraiment vouloir quitter le Conseil de l’Europe et être mis au ban des nations pour quelques arrêts de la Cour portant sur des cas particuliers ?», s’interroge l’avocat-stagiaire. Une telle réaction semble disproportionnée. Mais ce sera peut-être un jour au peuple d’en décider.
